Александр Зрелов

Президент отделения Верховенства права и развития International Informatization Academy, к. ю. н.

специально для ГАРАНТ.РУ

В современной тендерной документации в числе требований к участникам закупки можно встретить указание на обязательное нахождение поставщика на территории конкретного населенного пункта или региона России. Как вариант, может быть указано, что победителем торгов может стать только организация, которая находится не далее нескольких сотен километров от места нахождения заказчика или места выполнения предусмотренных тендером работ.

Но насколько законны подобные условия?

Можно предположить, что при отсутствии в описании закупки веских доводов, обосновывающих подобные требования к участникам тендера, эти условия будут квалифицированы как прямое нарушение действующего законодательства о конкуренции.

Стоит напомнить, что ч. 1 ст. 8 Конституции РФ гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Также ч. 2 ст. 34 Конституции РФ не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Соответственно, целями действующего Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон № 135-ФЗ) признаются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ч. 2 ст. 1 Закона №135-ФЗ).

В письме Министерства экономического развития РФ от 20 февраля 2017 г. № Д28и-699 было указано, что заказчик вправе территориально ограничивать удаленность места оказания услуг, указав границы административного округа (территориального образования), или в километрах.

Однако также отмечается, что указание в документации о закупке конкретного места оказания услуг может привести к ограничению конкуренции. При этом заказчик должен достигнуть цели осуществления закупки, не создавая дискриминационных условий для участников закупки, приводящих к ограничению конкуренции.

Как было отмечено, например, в решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области от 29 июня 2016 г. по делу № 18-17/16, действующее законодательство о закупках, равно как и Закон № 135-ФЗ, предполагают необходимость обеспечения участия в торгах и иных способах закупок в том числе, лиц, территориально удаленных от места их проведения. Требование об обязательной регистрации юридических лиц на территории муниципального образования для осуществления предпринимательской деятельности и участия в закупках действующим законодательством Российской Федерации не установлено (см. также постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2016 г. № 09АП-25393/2016 по делу № А40-234288/15).

Территориальное ограничение по возможному расположению потенциальных участников закупки, их обособленных подразделений (филиалов) в пределах границ определенного региона России без предоставления возможности на участие в процедуре закупки потенциальным участникам, располагающимся в иной территориальной зоне, но имеющим возможность своевременно и качественно исполнить обязательства по договору по итогам закупки признаются антимонопольными органами дискриминационными и необоснованно ограничивающими конкуренцию, что является прямым нарушением требований п. 2 ч. 1. ст. 3 Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон № 223-ФЗ), выразившимся в несоблюдении принципа отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, допущенное при организации и проведении закупки (решение Санкт-Петербургского УФАС от 8 декабря 2016 г. по жалобе № Т02-690/16).

Подобные требования приводят к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а, следовательно, являются нарушением ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ.

К подобным нарушениям может привести и избранный заказчиком возможный способ подачи заявлений о намерении участвовать в тендере или аукционе, если он содержит ограничения возможности участия в таких процедурах лиц, территориально удаленных от места подачи заявлений или не имеющих возможности обеспечить личное участие в подаче заявления по иным причинам (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2019 г. № 08АП-6825/2019 по делу № А70-16950/2018).

Согласно ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Исходя из положений приведенной нормы, заказчики-субъекты Закона № 223-ФЗ должны обеспечить доступный механизм и справедливый порядок участия в закупках лиц, территориально удаленных от места нахождения заказчика и проведения закупочных процедур (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2017 г. № 09АП-15327/2017 по делу № А40-227867/16, постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 октября 2017 г. № Ф05-14393/17 по делу № А40-227867/2016, решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 февраля 2017 г. по делу № А40-227867/2016).

Доводы же организатора закупки, что подобные условия объясняются, например, необходимостью организации срочной поставки с учетом специфики производства или для ускорения процедуры обмена некачественного товара в кратчайший срок, для органов антимонопольного контроля недостаточны.