Ramcreative/ Depositphotos.com

Деятельность ИТ-компаний в большей мере имеет международный характер, в связи с чем ряд стран стремятся применять определенные меры в отношении дополнительного регуляторного рычага для влияния на деятельность таких компаний на территории государства. Не стала исключением и Россия. 1 июля частично вступил в силу Федеральный закон от 01.07.2021 № 236-ФЗ "О деятельности иностранных лиц в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на территории Российской Федерации" (далее – Закон № 236), так называемый закон о "приземлении" ИТ-компаний. Он устанавливает правовые основы иностранных граждан, осуществляющих деятельность на территории России, определяет полномочия органов государственной власти РФ, а также права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами и ее результатами. 

Основные положения закона

Принятие Закона № 236, безусловно, вызвало в обществе повышенный интерес к вопросам регулирования государством ИТ-индустрии, при этом наибольшую заинтересованность экспертов вызвало закрепление в законе норм понуждения ИТ-компанией требованиям законодательства РФ.

Так, в отношении иностранных лиц, осуществляющих деятельность в Интернете, в случае неисполнения положений закона могут применяться следующие меры понуждения (ст. 9 Закона № 236):

1. информирование пользователей информационного ресурса иностранного лица (например, пользователей сайта) о нарушении им российского законодательства;
2. запрет на распространение рекламы иностранного лица или его информационного ресурса в качестве объекта рекламирования;
3. запрет на распространение рекламы на информационном ресурсе иностранного лица;
4. ограничение осуществления переводов денежных средств и приема платежей физических и юридических лиц в пользу иностранного лица;
5. запрет на поисковую выдачу;
6. запрет на сбор и трансграничную передачу персональных данных;
7. частичное ограничение доступа к информационному ресурсу;
8. полное ограничение доступа к информационному ресурсу.

Таким образом, законом введен довольно обширный перечень мер по принуждению иностранных компаний к соблюдению обязанностей, в том числе по открытию российской дочерней организации, отмечает юрист практики интеллектуальной собственности CMS Russia Владислав Елтовский. Также закон регламентирует значительный перечень мер, которые позволят затруднить или ограничить деятельность иностранных компаний, не исполняющих требования законодательства.

Комментируя применения закона, основатель компании IREG. д.ю.н. по информационному праву и интеллектуальной собственности Галина Добрякова отметила, что регулируя меры понуждения норма ст. 9 Закона № 236 устанавливает следующие варианты: информирование о нарушении иностранным лицом законодательства РФ. Между тем, как будет осуществляться такое информирование и кто будет его оплачивать – неясно. Запрет на распространения рекламы в качестве объекта рекламирования, это технически можно реализовать через запрет поисковой выдачи Яндекс. При этом, указанная мера, со слов эксперта, никак не затронет ни Google, ни таргетированную рекламу Facebook. По мнению эксперта, для блокировки ресурса механизм есть – это информационная блокировка через Роскомнадзор по определению Мосгорсуда. Закон не устанавливает иного способа блокировки (без решения суда), что логично, поскольку подобные действия противоречили бы другому федеральному закону.

Что касается ограничения о приеме денежных средств от пользователей, то кредитная организация, обслуживающая плательщика, обязана отказать в проведении операций (то есть платеж просто не пройдет) – это установлено п. 6 ст. 14 Закона № 236. При этом, что делать, если владелец ресурса укажет другое лицо для приема платежей, например агента – законом такие случаи не оговариваются. Конечного получателя денег определить трудно, заметила Галина Добрякова.

На данный момент не до конца понятно как активно на практике будут применяться предусмотренные меры, однако, можно ожидать показательные "кейсы" в ближайшее время, считает Владислав Елтовский. Иностранным компаниям, владеющим информационными ресурсами, которые направлены на российскую аудиторию в обусловленных законом пределах, необходимо принять стратегическое решение об ограничении бизнеса в России, либо о формировании российских подразделений.

При этом Галина Добрякова считает, что основным вопросом является определение того, что является интернет-ресурсом, потому что ответ на него определит, применим ли закон к социальным сетям и бизнес-аккаунтам пользователей в социальных сетях. Единственное определение термина "информационный ресурс" содержится в ст. 2 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" – отдельные документы и отдельные массивы документов, документы и массивы документов в информационных системах (библиотеках, архивах, фондах, банках данных, других информационных системах) – но указанный закон утратил силу, а нового определения введено не было. Системное толкование разъяснений и анализ судебной практики позволяет сделать вывод, что информационный ресурс – это сайт, поскольку к нему осуществляется свободный доступ пользователей, этим он отличается от локального ресурса или хранилища, который обслуживает закрытое сообщество.

Что способствовало принятию закона – разъяснения представителей законодательной власти

Председатель комитета информационной политики Госдумы, депутат Госдумы Александр Хинштейн объяснил, что разработка проекта началась с поступившей в Госдуму инициативы о необходимости выработки подходов и решений по регулированию деятельности иностранных ИТ-компаний. По словам депутата, проблема монополии ИТ-гигантов и злоупотребления их власти носит международный характер, а не является результатом предвзятого отношения к России. Он напомнил, что до рассматриваемого закона был принят закон о противодействии интрнет-цензуре, который также был "необходим для ведения полномасштабного взаимоуважительного диалога с иностранными ИТ-гигантами". Речь идет о Федеральном законе от 30 декабря 2020 г. № 482-ФЗ (далее – Закон № 482), который направлен на преодоление цензуры со стороны зарубежных интернет-платформ по отношению к российским СМИ. Закон наделил государство "рядом полномочий для защиты прав и свобод граждан, журналистов, общественных организаций", объяснил депутат, а механизмы, регламентрованные Законом № 482, были во многом задействованы и в Законе № 236 – это объясняется общими целями по защите российского сегмента Интернета. При этом Александр Хинштейн подчеркнул, что принятие законов о противодействии интернет-цензуре и о "приземлении" ИТ-гигантов не являются исчерпывающими мерами по регулированию взаимоотношений между государством и ИТ-компаниями.

Какие цели принятия закона – мнение экспертов

Руководитель юридического отдела хостинг-провайдера и регистратора доменов REG.RU Павел Патрикеев заметил, что последовательная реализация всех требований закона потребует перестройки ряда процессов у этих компаний, так как создание представительства на территории РФ и реализация указанных в законе требований создаст для них дополнительные риски и нагрузку: налоговую, судебную, административную.

Сейчас многие крупные компании либо не имеют представительства, либо работают через русские юридические лица, которые в строгом смысле не являются представительствами иностранных компаний (пример — ООО "Гугл" и ООО "Эпл Рус"), отметил эксперт. А это означает дополнительные монетарные издержки в части уплаты налогов, требований по исполнению закона о персональных данных и т.д. В то же время у законопроекта отсутствует "стимулирующая часть", кроме сугубо принудительных мер, изложенных в гл. 3 Закона № 236. В свою очередь, достаточно вспомнить реализацию "налога на Google" [имеется в виду ст. 174.2 НК РФ, которая регламентирует особенности исчисления и уплаты НДС при оказании иностранными организациями на территории РФ услуг в электронной форме – прим. ГАРАНТ.РУ], когда ФНС России предложила иностранным компаниям создать электронный личный кабинет и встать на учёт: в реестр встали единицы и в большинстве своём только представители крупного бизнеса.

Учитывая определённые вопросы к методике и порядку определения компаний для внесения в реестр, а также вполне чётко обозначенную задачу в пояснительной записке к законопроекту, закон скорее всего нацелен на наиболее крупные иностранные сервисы, отметил Павел Патрикеев. Однако и для них полная реализация всех заявленных требований в перспективе будет означать финансовые издержки и более тесную работу с российскими государственными органами на территории РФ. Далеко не факт, что все организации будут готовы на это идти.

Адвокат, партнер и руководитель практики цифрового права "Афонин, Божор и партнеры" Александр Афонин считает, что указанный закон ложится в общий вектор направления государственной политики по контролю за деятельностью цифровой экономики. Наличие уполномоченных представительств иностранных компаний будет удобно как для потребителей так и для бизнеса. Например, в настоящий момент направить и получить запрос об администраторе канала на YouTube или в социальной сети Instagram крайне проблематично, в то же время рассматривать споры о нарушении авторских прав допущенные на указанном видеохостинге или в социальной сети без таких сведений часто невозможно. Пользователям Google или AliExpress тоже тяжело защитить свои права при несогласии с позицией администрации. Таким образом, сама идея не является деструктивной.

Кроме того, наличие таких представительств, вероятно, повлечет их наделение частью функций площадок по сбору платежей от пользователей, что позволит российским компаниям получать вычет по НДС при работе, например, с Facebook (сейчас вычеты можно получить, только размещая рекламу через партнеров Facebook в России, которые применяют НДС, заплатив при этом комиссию такому партнеру).

С другой стороны, помимо того, что конкретные формы реализации могут быть крайне неудобными, например, создание и мониторинг личного кабинета для связи с Роскомнадзором противоречит идеи "одного окна" и снижения регуляторной нагрузки для бизнеса. Закон содержит большой перечень мер понуждения которые могут применяться к таким платформам, в том числе запрет на рекламу, запрет на поисковую выдачу и ограничение осуществления переводов денежных средств и приема платежей в пользу иностранного лица.

Управляющий RTM Group, эксперт в области IT-права и кибербезопасности Евгений Царев считает, что Закон № 236 фундаментально правильный, так как иностранные компании должны быть в сопоставимых условиях с российскими как по налоговому режиму, так и по условиям работы. Более того, государство создает основу для контроля таких организаций через реестры, представительства и взаимодействие. При этом, по словам эксперта, "дьявол кроется в деталях" - при ближайшем рассмотрении оказывается, что в законе есть ряд проблем, с которыми еще предстоит разобраться.

К кому будет применяться закон?

Закон вводит понятие "иностранное лицо, осуществляющее деятельность в сети "Интернет" на территории Российской Федерации", в дальнейшем описывается режим работы таких лиц. Под таким лицом понимается иностранное лицо, осуществляющее любую деятельность, не запрещенную на территории РФ (п. 1 ст. 4 Закона № 236). При этом деятельность осуществляется при условии, что иностранное лицо является владельцем Интернет-сайта, страницы сайта или ЭВМ, доступ к которым в течение суток составляет более 500 тыс. пользователей, находящихся на территории РФ. Также должно быть соблюдено одно из следующих условий:

1. на информационном ресурсе иностранного лица предоставляется или распространяется информация на государственном языке РФ;
2. на информационном ресурсе иностранного лица распространяется реклама, направленная на привлечение внимания потребителей, находящихся на территории РФ;
3. иностранное лицо осуществляет обработку сведений о пользователях, находящихся на территории РФ;
4. иностранное лицо получает денежные средства от российских физических и юридических лиц.

Галина Добрякова заметила, что сам факт того, что закон посвящен регулированию деятельности в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на территории Российской Федерации, вызывает вопросы применения, по причине отсутствия Российского сегмента сети Интернет, как это реализовано, например, в Китае. На практике могут возникнуть некоторые вопросы. Так, например, вопрос о территории Российской Федерации в контексте сети Интернет. Если буквально трактовать ст. 4 Закона № 236, то территория РФ – это любой ресурс (то есть сайт или страница), доступ к которому получают более 500 тысяч пользователей, находящихся на территории РФ. При этом определить, находится ли пользователь на территории, можно только по IP-адресу. При этом сбор информации об IP-адресах пользователей является запрещенной деятельностью на территории РФ. Поэтому пока непонятно, как на практике будет реализовано соответствующее требование – если только предположить, что можно определить локацию запроса, а пользователи не используют анонимайзеры и VPN. Также открытым остается вопрос о соблюдении двух равновесных требований закона – о защите персональных данных и о сборе информации о геолокации.

Евгений Царев заметил, что понятие "иностранного лица" размыто и не до конца ясно – если внимательно разобраться, окажется, что почти любой подпадает под понятие "иностранного лица" (например, популярный Ютуб-блогер). Ведь среди признаков есть, например, получение денежных средств от физических лиц и обработка сведений о пользователях, которые находятся на территории РФ. А блогеры регулярно проводят розыгрыши, посылают подарки подписчикам, предлагают спонсорскую подписку, получают донаты, то есть постоянно оперируют персональными данными (хотя бы для отправки призов). Это автоматически делает таких блогеров "иностранными лицами", которые обязаны создать личный кабинет на сайте Роскомнадзора, обрабатывать уведомления и прочее, заметил эксперт. Очевидно, что массового включения иностранных блогеров в реестр ждать не стоит, а соответственно, формально государственная система будет обязана на основании федерального законодательства применять к ним меры воздействия, например, запрет на распространение рекламы, ограничение осуществления переводов денежных средств или запрет на поисковую выдачу. Поэтому, по мнению Евгения Царева, "корректнее называть этот закон законом о приземлении всех иностранных лиц, которые хоть как-то соприкасаются с российской аудиторией".

Галина Добрякова выделила еще одну насущную проблему – остается неясным вопрос о том, кто подпадает под действие закона. Под действие ст. 4 Закона № 236 попадает провайдер хостинга, администратор ресурса и владелец рекламного аккаунта, поэтому кажется, что одного найма российской компании в качестве хостинг-провайдера, владельца регионального субдомена или рекламного аккаунта достаточно, чтобы уйти от применения закона.

Как повлияет закон на деятельность ИТ-компаний?

Если издержки на полноценное представительство и соответствие российскому законодательству будут не сопоставимы с выручкой от данного рынка, многие иностранные компании вполне могут выбрать путь игнорирования требований, считает Павел Патрикеев. Особенно учитывая, что для многих компаний, подпадающих под заложенные в законе критерии (а это не только мессенджеры и социальные сети, под него попадают и хостинг-провайдеры, интернет-магазины), регистрация представительства на территории РФ может повлечь определённые издержки, о которых речь было упомянуто ранее.

Уход иностранных компаний с рынка или применение в отношении них "мер понуждения", предусмотренных законом, может сказаться и на российских компаниях: так, многие площадки (Google, Youtube) – крупные рекламораспространители. Ограничение их работы повлияет на рекламодателей и деятельность рекламных агентств, отметил эксперт. Ограничение работы, например, иностранных хостинг-провайдеров, может привести к перестройке системы хранения данных у российских компаний, использовавших их услуги для размещения информации.

Существует еще один неочевидный вред, и касается он, в основном, малого бизнеса, заметил эксперт в области инвестиционного и договорного права, M&A сделок, охраны и защиты интеллектуальной собственности, структуризации бизнеса GMT Legal Филипп Мищенко. Небольшие мобильные приложения, полезные утилиты и даже видеоигры – каждую компанию-разработчика и издателя закон также обязывает открыть подобный офис. Для чего эти компании нужны нашему государству? Вопрос на данный момент открытый.

Поможет ли закон избежать нарушений?

Как заметил Павел Патрикеев, государство по тексту закона получает восемь способов воздействия на деятельность иностранных компаний на территории РФ (часть из которых представляют собой абсолютные новеллы; вплоть до ограничения переводов денежных средств и приёма платежей), причём во внесудебном порядке. Таким образом, если сейчас основная санкция в отношении таких компаний – крупные штрафы, а также угроза блокировка ресурса, то теперь палитра потенциально применимых мер значительно расширяется и позволяет ограничить присутствие компании при взаимоотношении с российским рынком почти во всех значимых аспектах.

Важно понимать, что сам факт наличия представительства ещё не будет означать автоматическое исполнение всех требований, заметил эксперт. В то же время государство получает прямой контакт с официальными представителями компании, а порядок вызова в суд или предъявления требований на бумаге упростится. Вряд ли само по себе принятие закона повлияет на минимизацию нарушений, однако этот закон даёт государству значительное количество рычагов для воздействия на нарушителей.

Филипп Мищенко считает, что закон о "приземлении" ИТ-компаний является очередным, который целится в ИТ-гигантов, а также в их более младших представителей. Первый подобный закон обязал компании размещать персональные данные граждан РФ на территории РФ. Теперь следующий шаг – разместить в России официальное представительство. Сделано это, по мнению эксперта, с целью более удобной работы наших надзорных и правоохранительных органов, ведь если нет офиса – нельзя прийти с обыском. Также это поможет выполнять законные требования властей официальное представительство, чем компанию за границей. При этом эксперт считает, что в числе потенциальной пользы могут выступать появление новых рабочих мест и официальном представительстве, однако для конечного пользователя мало что изменится.

Владислав Елтовский обозначил, что целью нового закона является введение мер по принуждению иностранных компаний, которые ведут онлайн деятельность в России, к соблюдению российского законодательства. Исходя из текста закона и предыдущей правоприменительной деятельности, эксперт предполагает, что основными требованиями российского законодательства, которые законодатель посчитал критичными для соблюдения иностранными компаниями, являются требования по локализации персональных данных российских граждан, а также требования по удалению запрещенной в России информации. Учитывая, что эти требования не соблюдались многими иностранными компаниями, которые имеют значительное количество российских пользователей, был принят новый закон, который позволяет использовать дополнительные меры понуждения. Роскомнадзор будет вести перечень иностранных компаний, которые попадают под действие нового закона.

По новому закону одной из самых "волнительных" обязанностей является необходимость открытия российской дочерней компании либо филиала/представительства. Безусловно, эта обязанность предполагает дополнительные затраты для иностранных компаний, которые юридически не представлены в России, уверен эксперт. Такая дочерняя компания, будет обязана, помимо прочего, обеспечивать исполнение судебных решений и решений государственных органов, принятых в отношении иностранной компании. Таким образом, суды и государственные органы будет иметь на. территории России конкретное юридическое лицо/филиал/представительство, которому можно направлять решения и требования, что поможет им избегать необходимости взаимодействия с иностранными компаниями.

***
Анализ законодательного нововведения в отношении "приземления" иностранных ИТ-компаний выявил ряд потенциально проблемных моментов. Так, например, открытым остается вопрос о том, к кому будут применимы нормы Закона № 236 – эксперты юридического сообщества не пришли к общему мнению по данному делу. В данном случае следует дождаться кейсов применения законодательных положений на практике.

При этом ряд экспертов видят негативное влияние соответствующего закона на ИТ-сектор в России. Так, например, Филипп Мищенко отметил, что "остается надеяться, что этот закон пополнит собой и без того немалый список правовых норм, применения которых в полном объеме мы так и не увидим". Александр Афонин считает, что можно констатировать, что принятие подобного закона в первую очередь преследует цели связанные с созданием новых рычагов влияния на интернет-пространство, хотя само по себе может помочь в защите конкретных прав.